Các nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ trong luật quốc tế và tranh chấp Biển Đông

Tác giả: Nguyễn Bá Diến

Lãnh thổ đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong quan hệ giữa các quốc gia, là cơ sở vật chất cho sự tồn tại của quốc gia, duy trì ranh giới quyền lực nhà nước đối với một cộng đồng dân cư nhất định, góp phần tạo dựng một trật tự pháp lý quốc tế hòa bình và ổn định.

Luật pháp quốc tế hiện đại ghi nhận quyền tối cao của quốc gia đối với lãnh thổ trong mối quan hệ tổng thể, logic và biện chứng giữa những yếu tố tự nhiên với những yếu tố liên quan mật thiết khác, như chế độ chính trị, kinh tế, văn hóa, lịch sử… của cộng đồng một quốc gia với cộng đồng quốc tế.

Việc xác lập chủ quyền lãnh thổ chỉ được coi là hợp pháp khi dựa trên những cơ sở và phương thức do luật quốc tế quy định.

Trước đây khi chiến tranh được coi là phương tiện hợp pháp để giải quyết các tranh chấp quốc tế thì cơ sở xác lập chủ quyền lãnh thổ và thay đổi lãnh thổ quốc gia chủ yếu thông qua chiến tranh xâm chiếm lãnh thổ. Ngày nay, luật quốc tế hiện đại thừa nhận và khẳng định nguyên tắc cấm dùng vũ lực và đe dọa dùng vũ lực đã làm thay đổi hẳn cơ sở của việc xác lập chủ quyền lãnh thổ.

Pháp luật quốc tế ghi nhận một trong những cơ sở nền tảng (nguyên tắc cơ bản) để xác lập hợp pháp danh nghĩa chủ quyền lãnh thổ của một quốc gia là:  việc xác lập chủ quyền phải dựa vào các phương thức thụ đắc lãnh thổ hợp pháp. Một phương thức thụ đắc lãnh thổ được coi là hợp pháp khi nó được tiến hành trên một đối tượng lãnh thổ phù hợp (đối tượng thụ đắc của phương thức chiếm cứ hữu hiệu là lãnh thổ vô chủ hoặc lãnh thổ bị bỏ rơi). Chủ thể xác lập danh nghĩa chủ quyền phải có tư cách quốc gia và được thực hiện theo đúng cách thức mà luật quốc tế về thụ đắc lãnh thổ đòi hỏi.

1. Các nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ trong luật quốc tế

“Thụ đắc lãnh thổ” là việc thiết lập ranh giới địa lý chủ quyền của một quốc gia đối với một vùng lãnh thổ mới theo những phương thức phù hợp với nguyên tắc của pháp luật quốc tế .Là một chế định của luật pháp quốc tế, việc xác lập chủ quyền quốc gia đối với lãnh thổ phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định của luật pháp quốc tế. Vì vậy, việc thụ đắc lãnh thổ cũng phải tuân thủ những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế. Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù riêng của chế định “lãnh thổ”  không phải bất kỳ một sự  thụ đắc lãnh thổ nào cũng đều phải tuân thủ tất cả các nguyên tắc của luật pháp quốc tế. Những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế sau có liên quan trực tiếp tới vấn đề “thụ đắc lãnh thổ”.

a). Nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia

Chủ quyền là thuộc tính chính trị pháp lý không thể tách rời của quốc gia bao gồm 2 nội dung chủ yếu: Quyền tối cao của quốc gia trong phạm vi lãnh thổ của mình và quyền độc lập của quốc gia trong các quan hệ đối ngoại. Nguyên tắc này sẽ chi phối các quốc gia trong quá trình thụ đắc lãnh thổ.

b). Nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực hoặc đe dọa sử dụng vũ lực

Nguyên tắc này được hành thành trong cuộc đấu tranh chống chủ nghĩa phát xít và đã được khẳng định trong Hiến chương Liên hợp quốc. Thời gian đầu nguyên tắc này thể hiện mong muốn của các dân tộc trong việc thiết lập một trật tự quốc tế công bằng sau chiến tranh. Nghị Quyết số 26/25 (1970) của Đại hội đồng Liên hợp quốc về các nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế đã quy định rõ “Lãnh thổ của một quốc gia không thể là đối tượng của việc thụ đắc bởi một quốc gia khác bằng việc đe dọa hoặc sử dụng vũ lực. Việc thụ đắc lãnh thổ bằng việc đe dọa hoặc sử dụng vũ lực không được thừa nhận là hợp pháp”.

Cùng với sự phát triển của các mối quan hệ quan hệ quốc tế, việc sử dụng vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực trong các quan hệ quốc tế đã bị coi là bất hợp pháp thì nguyên tắc này  được hiểu với nội hàm rộng hơn, đó là việc cấm sử dụng vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực trong các quan hệ phi vũ trang. Định ước Henxinki năm 1975 quy định rằng các quốc gia tham gia sẽ “khước từ sử dụng mọi biện pháp mang tính cưỡng bức đối với quốc gia, thành viên khác, khước từ tiến hành hành vi cưỡng bức về kinh tế”[1] Như vậy, khái niệm vũ lực theo luật quốc tế hiện đại, đã được mở rộng để biểu hiện sử dụng cả các sức mạnh quân sự, kinh tế,… hay đe dọa sử dụng các sức mạnh đó.

c). Nguyên tắc hòa bình giải quyết các tranh chấp quốc tế

Sự hình thành và phát triển của nguyên tắc hòa bình giải quyết các tranh chấp quốc tế gắn liền với nguyên tắc cấm sử dụng hoặc đe dọa sử dụng vũ lực. Nói cách khác, nguyên tắc này là hệ quả tất yếu của nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực và đe dọa sử dụng vũ lực.

Trước chiến tranh thế giới lần thứ hai, luật pháp quốc tế cũng ghi nhận một số biện pháp hòa bình để giải quyết các tranh chấp song vào thời điểm đó nguyên tắc này chưa trở thành một nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế.

Ngày nay, với mục đích đảm bảo hòa bình, an ninh quốc tế và công lý, luật pháp quốc tế đã ghi nhận nguyên tắc này như là một trong những nguyên tắc cơ bản, nền tảng có tính xuyên suốt và bao trùm. Điều này được thể hiện rõ trong khoản 2, Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc; Phần XV Giải quyết các tranh chấp ( Điều 279- Điều 299) Công ước Luật biển 1982 của Liên Hợp Quốc, và hầu hết các điều ước quốc tế đa phương cũng như song phương, điều ước quốc tế khu vực cũng như điều ước mang tính toàn cầu. ..

d). Nguyên tắc dân tộc tự quyết

Ra đời trong thời kỳ cách mạng tư sản,[2]nguyên tắc dân tộc tự quyết  đã được thể hiện trong nhiều văn bản pháp lý quốc tế quan trọng như: Hiến chương Liên hợp quốc, Nghị định 1514 (XV) của Đại hội đồng Liên hợp quốc ngày 14-12-1960; Tuyên bố của Đại hội đồng Liên hợp quốc về các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ hữu nghị và hợp tác giữa các quốc gia năm 1970…

Khoa pháp lý quốc tế hiện đại về thụ đắc lãnh thổ đã bác bỏ phương thức thụ đắc lãnh thổ như: xâm chiếm, khuất phục, chinh phạt… và lấy “nguyên tắc dân tộc tự quyết” – một trong những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế hiện đại, để làm cơ sở cho việc xem xét vấn đề thụ đắc lãnh thổ. Theo nguyên tắc này thì mọi sự thay đổi về lãnh thổ phải dựa trên ý chí của dân cư sinh sống trên những lãnh thổ đó. Đây là một bước ngoặt lớn trong lịch sử xác lập chủ quyền lãnh thổ nói riêng và sự phát triển của luật pháp quốc tế nói chung.

Tuy nhiên, theo giáo sư người Nga B.M Climeco, thì: “Nguyên tắc dân tộc tự quyết không loại trừ những phương thức xác lập chủ quyền lãnh thổ khác. Hơn thế nữa, trong khi thực hiện quyền dân tộc tự quyết, vẫn có thể sử dụng các phương thức đó như những phương thức bổ trợ” [3]

Quan điểm trên của giáo sư Climeco là hoàn toàn có cơ sở và có thể áp dụng vào việc chọn lựa và sử dụng các phương thức thụ đắc lãnh thổ. Rõ ràng là trên thực tế, không thể áp dụng nguyên tắc dân tộc tự quyết trong mọi trường hợp được, nhất là đối với những vùng lãnh thổ như: Bắc cực, Nam cực, các quần đảo Hoàng Sa, Trường Sa, phần Đông Groenland…

Về những lãnh thổ nêu trên, nguyên tắc dân tộc tự quyết không thể áp dụng được, vì vậy các phương thức thụ đắc chủ quyền lãnh thổ khác vẫn có thể được xem xét sử dụng và được coi là hợp pháp.

e). Nguyên tắc chiếm hữu thật sự

Một trong những điều ước quốc tế về chiếm cứ lãnh thổ có ý nghĩa then chốt trong việc đánh giá tính hợp pháp của việc xác lập lãnh thổ là Định ước Berlin năm 1885.

Tại Hội nghị Berlin 1885, các nước thành viên đã thông qua một nghị quyết về Châu Phi, trong nghị quyết có đưa ra nguyên tắc chiếm hữu thật sự, quốc gia được công nhận là chủ sở hữu vùng đất mới nếu ngoài việc phát hiện đầu tiên phải tiếp theo đó các hành động thực tế:

+ Thông báo việc chiếm hữu cho các nước tham gia hiệp định.

+ Duy trì quyền lực một các phù hợp trên lãnh thổ được chiếm hữu.

Định ước chỉ có hiệu lực ở Châu phi và đối với các nước thành viên, nhưng đến năm 1888, Viện Pháp Luật Quốc Tế Lausanne đã ra tuyên bố khẳng định nguyên tắc này, làm cho nguyên tắc này trở nên chiếm ưu thế, phổ biến trên thế giới và được thừa nhận chung. Mặc dù hiệp ước Hiệp ước Saint Germain năm 1919 về chấm dứt sự tồn tại đế quốc Hung và Áo đã  tuyên bố huỷ bỏ Định ước berlin 1885 vì lý do trên thế giới không còn lãnh thổ vô chủ nữa, nhưng nguyên tắc này vẫn giữ nguyên giá trị và vẫn được các cơ quan tài phán quốc tế  áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp lãnh thổ.

Ngoài các nguyên tắc kể trên, cùng với sự phát triển của các nguyên tắc khác của luật pháp quốc tế: Nguyên tắc tự nguyện thực hiện các cam kết quốc tế; Nguyên tắc bất khả xâm phạm và toàn vẹn lãnh thổ quốc gia…vấn đề “thụ đắc lãnh thổ” trong mọi trường hợp cần phải được xem xét một cách phủ hợp.

Với vai trò là công cụ pháp lý hữu hiệu, mang tính chủ đạo bao trùm và có giá trị ràng buộc, các nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế đóng vai trò quan trọng khi xem xét và giải quyết những tranh chấp liên quan đến chủ quyền lãnh thổ. Các nguyên tắc của luật pháp quốc tế là cơ sở để duy trì trật tự pháp lý quốc tế, đồng thời thực hiện hai chức năng: “ổn định các quan hệ quốc tế bằng các quy phạm nhất định và xây dựng những quy tắc xử sự mới trong thực tiễn quan hệ quốc tế”[4].

Như vậy, việc thụ đắc đối với một vùng lãnh thổ bắt buộc phải tuân thủ những nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế. Có như vậy mới đảm bảo được hòa bình và an ninh thế giới.

2. Các phương thức thụ đắc lãnh thổ

Theo từng thời kỳ phát triển trong học thuyết và thực tiễn quốc tế có nhiều phương thức thụ đắc lãnh thổ với nhiều cách phân chia khác nhau, căn cứ vào những tiêu chí khác nhau. Khoa học pháp lý quốc tế đã từng ghi nhận  4 phương thức thụ đắc lãnh thổ: (1) Thụ đắc lãnh thổ do tác động tự nhiên (Acretion); (2) Thụ đắc lãnh thổ do chuyển nhượng (Cession); Thụ đắc lãnh thổ theo thời hiệu (Acquisitiv Presciption); Thụ đắc lãnh thổ do chiếm hữu (Occupation). . Ngày nay trên thế giới không còn lãnh thổ vô chủ, nhưng các tranh chấp lãnh thổ vẫn còn dai dẳng và các nguyên tắc ,quy phạm về thụ đắc lãnh thổ vẫn còn giá trị soi xet các hành vi thủ đắc của các quốc gia

a) Thụ đắc lãnh thổ do tác động của tự nhiên

Là một phương thức không quá quan trọng và không xảy ra thường xuyên trong thực tiễn, theo đó, một quốc gia mở rộng diện tích lãnh thổ của mình thông qua việc bồi đắp tự nhiên vào lãnh thổ chính hoặc sự xuất hiện của các hòn đảo mọc lên tại vùng biển trong phạm vi đường biên giới của quốc gia. Những vùng đất được bồi đắp hoặc hòn đảo xuất hiện trong vùng lãnh hải của một quốc gia không chỉ trở thành một bộ phận của lãnh thổ quốc gia, đồng thời, theo Công ước của Liên hợp quốc về Luật biển năm 1982, quốc gia đó còn được phép mở rộng đường biên giới quốc gia vì chúng được quyền có lãnh hải rộng 12 hải lý.

b) Thụ đắc lãnh thổ do chuyển nhượng

Là phương thức xác lập chủ quyền lãnh thổ bằng cách chuyển giao một cách tự nguyện, hòa bình chủ quyền lãnh thổ từ một quốc gia này sang một quốc gia khác. Thông thường phương thức chuyển nhượng lãnh thổ này được hợp thức bởi một văn bản điều ước, ký kết giữa hai quốc gia liên quan mà trong đó ghi rõ ràng, cụ thể về vùng lãnh thổ được chuyển nhượng cũng như các điều kiện chuyển nhượng cho tới khi việc chuyển nhượng được hoàn thành. Vì phương thức thụ đắc lãnh thổ bằng chuyển nhượng có hệ quả là chuyển chủ quyền lãnh thổ từ quốc gia này sang quốc gia khác trên một bộ phận lãnh thổ nhất định và quốc gia chuyển nhượng không thể chuyển nhượng nhiều hơn những quyền mà bản thân quốc gia đó có. Đây là một điểm quan trọng đã được đề cập trong một số án lệ giải quyết tranh chấp về chủ quyền lãnh thổ, đặc biệt được thể hiện rõ nét nhất trong phán quyết trong vụ tranh chấp đảo Palmas giữa Hà Lan và Hoa Kỳ[5]. Trong phán quyết ngày 3/2/1994 giải quyết tranh chấp về lãnh thổ giữa Libye và Tchad, Tòa công lý quốc tế của Liên hợp quốc cũng cho rằng “việc hoạch định đường biên giới phụ thuộc vào ý chí của các quốc gia trực tiếp có liên quan. Không gì có thể cản trở những quốc gia này tiến hành thỏa thuận để chọn lấy một đường và xác định là đường biên giới chung, không phụ thuộc vào quy chế pháp lý trước đó của đường này. Nếu đó là đường biên giới đã tồn tại, các bên sẽ tiếp tục sử dụng làm đường biên giới. Nếu đó không phải là đường biên giới, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận để ghi nhận và xác lập làm đường biên giới chung”[6].

c). Thụ đắc lãnh thổ theo thời hiệu

Là sự thực hiện thực sự, liên tục và hòa bình trong một thời gian dài và không có sự phản đối của bất kỳ quốc gia nào khác đối với một vùng lãnh thổ không phải là vô chủ, có nguồn gốc thuộc về một quốc gia khác hoặc chưa thuộc về một quốc nào khác do đang còn bị tranh chấp và rất khó để xác định vùng lãnh thổ đó đã thuộc về một quốc gia nào hay chưa. Phương thức thụ đắc lãnh thổ này được hình thành trong thời kỳ mà việc gây chiến tranh xâm lược hoặc việc xâm chiếm bằng vũ lực những vùng lãnh thổ của các nước khác chưa bị ngăn cấm và lên án bởi các quy phạm của luật pháp quốc tế đương thời.

Thụ đắc lãnh thổ theo thời điểm đòi hỏi thực hiện chủ quyền trên thực tế đối với một vùng lãnh thổ trong một thời gian tương đối dài. Tuy nhiên, luật pháp và thực tiễn quốc tế chưa có quy định về thời hạn chung cho các trường hợp xác lập chủ quyền lãnh thổ bằng phương thức này. Luật pháp quốc tế hiện đại cũng không chấp nhận phương thức xác nhập chủ quyền lãnh thổ theo thời hiệu khi các quốc gia sử dụng phương thức này để biện minh cho hành động xâm lược của mình.

Trên thực tế, đã có một số trường hợp một quốc gia đã sử dụng vũ lực để xâm chiếm những vùng lãnh thổ vốn thuộc chủ quyền của một quốc gia khác và thiết lập quyền kiểm soát trên đó rồi áp dụng phương thức thụ đắc lãnh thổ theo thời hiệu, lâu dần biến vùng lãnh thổ đó thành quốc gia của mình. Hành vi này được coi là sự chiếm đoạt lãnh thổ của quốc gia khác một cách bất hợp pháp. Và như vậy, hành vi đó đã cùng một lúc vi phạm cả hai nguyên tắc cơ bản và quan trọng trong luật pháp quốc tế cũng như trong quan hệ quốc tế đó là: “nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực hoặc đe dọa sử dụng vũ lực” và “nguyên tắc bất khả xâm phạm chủ quyền, toàn vẹn lãnh thổ quốc gia”.

d) Thụ đắc lãnh thổ do chiếm hữu

Là hành động của một quốc gia thiết lập và thực hiện quyền lực của mình trên một lãnh thổ vốn chưa thuộc chủ quyền của bất kỳ một quốc gia nào khác hoặc một vùng lãnh thổ vốn đã có chủ sau đó bị bỏ rơi và trở lại trạng thái vô chủ ban đầu.

Đối với vấn đề tranh chấp Biển Đông, đặc biệt tranh chấp về hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa của Việt Nam, luận cứ của các bên tranh chấp  đưa ra đều ít nhiều liên quan đến phương thức chiếm hữu. Vì vậy, bài viết này sẽ đề cập nhiều hơn phương thức này nhằm góp phần cung cấp cơ sở lý luận cho việc xem xét đánh giá những yêu sách phi lý của các nước và chứng minh cho luận cứ “chủ quyền của Việt Nam đối với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa là không thể tranh cãi” phù hợp với luật pháp và thực tiễn quốc tế.

Trước hết, cần phân biệt rõ giữa “chiếm hữu” được trình bày ở đây khác với “chiếm đóng quân sự”. “Chiếm hữu” là một phương thức thụ đắc lãnh thổ trong luật pháp quốc tế được áp dụng cho một lãnh thổ vô chủ (terra nullius) hoặc một lãnh thổ vốn trước có chủ sau đó bị bỏ rơi.

Các luật gia quốc tế cũng đều cho rằng không được căn cứ vào việc có người hay không có người ở để xác định sự vô chủ của một vùng đất, mà phải căn cứ vào việc có một tổ chức Nhà nước nào thực sự có ở đó hay không. Trong Từ điển thuật ngữ pháp lý quốc tế, “chiếm hữu” được định nghĩa là “hành động của một quốc gia nhằm xác lập và thực hiện quyền lực… trên một lãnh thổ vốn không phải là của mình”. Trong vụ tranh chấp đảo Cliperton giữa Pháp và Mêhico, Trọng tài quốc tế đã định nghĩa “chiếm hữu” là việc một chính phủ chiếm hữu trên thực tế một lãnh thổ vô chủ với ý định xác lập chủ quyền ở đó”[7]

Việc chiếm hữu lãnh thổ là hành động nhân danh quốc gia hoặc được một quốc gia ủy quyền, không phải là hành động của cá nhân. Mọi hành động mang danh nghĩa cá nhân đều không phải là cơ sở pháp lý để khẳng đinh chủ quyền lãnh thổ và cũng không làm thay đổi bản chất của chủ quyền ngay cả khi các tư nhân đó hợp thành một tập thể hoặc một công ty, trừ những trường hợp khi tập thể đó hoặc công ty đó được Nhà nước ủy quyền xác lập chủ quyền lãnh thổ thay mặt cho Nhà nước.

Nguyên tắc chỉ Nhà nước mới là chủ thể của việc xác lập chủ quyền lãnh thổ đã được thừa nhận một cách rộng rãi. Nguyên tắc này đã được nêu trong bản án ngày 11-02-1902 của Tòa án dân sự Liberville khi xét xử tranh chấp giữa Societé de L’Ogioué và Hatton Cookson: “Một vấn đề có tính nguyên tắc trong luật pháp quốc tế là chủ quyền chỉ dành riêng cho Nhà nước và những cá nhân bình thường không thể thực hiện được một sự chiếm hữu” và “việc chiếm hữu một lãnh thổ vô chủ chỉ có thể là hành động của một quốc gia, một cá nhân hay một công ty không thể xác lập chủ quyền lãnh thổ cho chính họ”[8].

Tuy vậy, kể từ thế kỷ XVII-XIX, một số cường quốc thực dân Pháp, Hà Lan… đã thành lập những công ty về hình thức là kinh doanh kiếm lời song thực chất lại được ủy quyền để đại diện cho Nhà nước xác lập chủ quyền lãnh thổ đối với từng vùng lãnh thổ mới như: Công ty Hà Lan miền Đông Ấn, công ty Pháp miền Tây Ấn…Vai trò của một số công ty này đã được ghi nhận trong một số án lệ giải quyết tranh chấp chủ quyền lãnh thổ.

Mặc dù nguyên tắc “chỉ có Nhà nước mới là chủ thể của việc xác lập chủ quyền lãnh thổ” đã được luật pháp quốc tế thừa nhận, song vẫn có một số học giả Trung Quốc cho rằng cá nhân cũng có quyền xác lập chủ quyền lãnh thổ. Để biện bạch cho lập luận của mình, họ đã đưa ra những học thuyết mơ hồ và chính các học thuyết này cũng không có bất kỳ một lời khẳng định nào là cá nhân có quyền xác lập chủ quyền lãnh thổ mà chỉ nêu chung chung rằng cá nhân chỉ có một vai trò nhất định nào đó mà thôi. Ví dụ, các học giả Trung Quốc dẫn lời của luật gia nổi tiếng người Anh D.P O Connell cho rằng “bản thân hành động của cá nhân không cấu thành hành vi chiếm hữu nhưng nếu không có hành động của cá nhân thì không thể có việc chiếm hữu” [9].

Như đã nói ở trên, đối tượng của “chiếm hữu” là lãnh thổ vô chủ, (terra nullius) hoặc lãnh thổ bị bỏ rơi (terra derelicta) không thuộc chủ quyền của bất kỳ của một quốc gia nào. Trước hết, chúng ta cần xem xét khái niệm “lãnh thổ vô chủ” cũng như phương thức chiếm hữu trong luật pháp quốc tế.

Thực tiễn quan hệ quốc tế đã chỉ rõ: một lãnh thổ tuy có người ở nhưng chưa có một tổ chức nhà nước thì đó là lãnh thổ vô chủ. Cách hiểu này bắt nguồn từ lịch sử của phương thức chiếm hữu nhằm phục vụ cho mục đích xâm lược và bành trướng lãnh thổ của cac nước thực dân trước đây. Trước thế kỷ XIX, các luật gia phương tây cho rằng bất kỳ một lãnh thổ nào vốn không thuộc chủ quyền của một quốc gia văn mình (Civillised State) đều vô chủ, tức bao gồm cả các lãnh thổ chưa có thiết chế Nhà nước hoặc có nhưng bị coi đó là nền văn minh “mọi rợ”, thấp hơn tiêu chuẩn Châu Âu lúc bấy giờ[10]. Ngày nay, luật pháp quốc tế hiện đại với một trong những nguyên tắc cơ bản là quyền “dân tộc tự quyết” đã bác bỏ quan điểm sai trái nêu trên.

Có thể hiểu lãnh thổ vô chủ (terra nullius) là lãnh thổ chưa từng đặt dưới sự quản trị của quốc gia nhất định nào. Nói một cách khác, lãnh thổ đó chưa có một tổ chức quốc gia, có thể có cư dân sống trong vùng lãnh thổ đó nhưng chưa có một tổ chức nhà nước nào trên đó. Sự chiếm hữu lãnh thổ vô chủ là một hình thức thụ đắc hợp pháp. Luật gia Vattel giải thích rằng sự chiếm hữu lãnh thổ vô chủ được căn cứ trên luật tự nhiên của luật dân sự: “Mọi người đều có quyền ngang nhau đối với vật chưa thuộc chủ quyền sở hữu của bất cứ ai, và vật này sẽ thuộc chủ quyền sở hữư của người nào chiếm hữu nó trước nhất”[11].

Trong luật pháp và thực tiễn quốc tế, khái niệm “lãnh thổ bị bỏ rơi” là vùng lãnh thổ trước kia đã từng được chiếm hữu và trở thành lãnh thổ của một quốc gia, nhưng sau đó quốc gia chiếm hữu tự từ bỏ chủ quyền của mình đối với vùng lãnh thổ này. Đa số các luật gia quốc tế cũng cho rằng muốn kết luận một vùng lãnh thổ bị bỏ rơi cần hội tụ đủ hai yếu tố:

+ Quốc gia chiếm hữu đã chấm dứt trên thực tế mọi hoạt động mang tính quyền lực Nhà nước đối với lãnh thổ.

+ Quốc gia chiếm hữu không có biểu hiện muốn khôi phục lại chủ quyền đối với lãnh thổ đó.

Nếu thiếu một trong hai điều kiện trên thì chỉ có thể kết luận là đã có “sự yếu đuối của chính quyền Nhà nước đối với những vùng đất được nói đến” chứ không phải là “một sự từ bỏ tự nguyện chủ quyền” [12].

Vụ tranh chấp đảo Palmas còn có thể dẫn đến một cách hiểu rằng lãnh thổ bị bỏ rơi (res derelicta) có thể được coi là lãnh thổ vô chủ. Tây Ban Nha là nước phát hiện đảo Palmas nhưng sau đó đã bỏ hòn đảo này, do đó Hà Lan đã tạo ra một danh nghĩa mới trên đó bằng sự chiếm hữu thực tế.

3. So sánh danh nghĩa chiếm hữu tượng trưng với chiếm hữu thực sự

a) So sánh phát hiện và chiếm hữu thực sự

“Phát hiện” được hiểu là sự việc tìm ra hoặc khai phá một vùng đất hoặt một khu vực địa lý cho tới lúc đó chưa từng được một  các quốc gia nào biết đến. Phát hiện thường đi kèm với một sự sáp nhập tượng trưng như cắm cờ, xây bia, mốc cắm, thông báo,v.v…

Tuy nhiên vấn đề đặt ra là “phát hiện” không thôi đã đủ để tạo ra một danh nghĩa chủ quyền hay chưa? Nếu như chỉ  “phát hiện” mà không có những hành vi xác lập chủ quyền, không có những hoạt động chứng tỏ vùng đất đó đã được quản lý bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc “phát hiện” chỉ là phôi thai tạo ra danh nghĩa ban đầu mà thôi. Vì vậy, cần có những hành động xác lập, củng cố và thực hiện chủ quyền quốc gia một cách thực sự trên vùng đất đó bởi cơ quan nhà nước.

Điều này đã được khẳng định trong vụ Hoạch định biên giới giữa Guyane thuộc Anh và Braxil”

“Việc phát hiện ra những đường giao thông mới trong những vùng không thuộc quốc gia nào, bản thân nó không thể tạo ra một danh nghĩa đủ hữu hiệu để quốc gia có các công tác các công dân đã thực hiện việc đó đạt được chủ quyền. Để đạt được chủ quyền, trên một vùng chưa thuộc về quốc gia nào, nhất thiết phải thực hiện việc chiếm hữu nhân danh nhà nước muốn thống trị vùng đó (…)”[13].

Điều này cũng được Max Hubert ghi nhận trong vụ đảo Palmas”

Theo quan điểm sự phát hiện không tạo ra một danh nghĩa chủ quyền hoàn chỉnh, mà chỉ là một danh nghĩa không đầy đủ, quả thực một danh nghĩa như vậy tồn tại mà không cần bất kỳ một biểu hiện nào ra bên ngoài. Tuy nhiên, (…) một danh nghĩa không đầy đủ dựa trên sự phát hiện cần phải được hoàn chỉnh trong thời hạn hợp lý bằng cách chiếm hữu thực sự”.

Bên cạnh giá trị củng cố cho danh nghĩa ban đầu, sự chiếm hữu thực tế còn có thể tạo ra một danh nghĩa độc lập như quan tòa Max Hubert đã tuyên bố trong vụ đảo Palmas:

“(…) thực tiễn cũng như học thuật công nhận, mặc dù bằng những cách diễn đạt pháp lý  khác nhau và có đôi chút khác biệt về các điều kiện cần thiết, việc thực hiện chủ quyền quốc gia một cách liên tục và hòa bình tạo ra một danh nghĩa”[14].

Trong trường hợp tranh chấp, danh nghĩa có được dựa trên sự chiếm hữu thực tế bao giờ cũng có giá trị hơn danh nghĩa có được trên sự phát hiện, chinh phục, chuyển nhượng… Phán quyết trong vụ đảo Palmas nêu rõ:

“Nếu một tranh chấp nảy sinh về chủ quyền trên một lãnh thổ, ta thường xem xét bên tranh chấp nào có danh nghĩa – chuyển nhượng, chinh phục, chiếm hữu… – có giá trị hơn danh nghĩa mà bên kia có thể đưa ra. Tuy nhiên, nếu một bên dựa trên luận điểm là đã thực hiện chủ quyền một cách thực sự, còn bên kia chỉ dựa trên một danh nghĩa mà nhờ nó đã đạt được chủ quyền quốc gia một cách hợp pháp vào một thời điểm nào đó thôi thì chưa đủ; còn cần phải chứng tỏ rằng chủ quyền quốc gia tiếp tục tồn tại và đã tồn tại vào thời điểm được coi là có ý nghĩa quyết định đối với việc giải quyết tranh chấp. Điều này thể hiện trong việc thực hiện thực sự những hoạt động nhà nước chỉ thuộc về nhà nước chủ quyền lãnh thổ mà thôi”[15].

Trong vụ này, Trọng tài quốc tế  đã kết luận chủ quyền trên đảo Palmas thuộc về Hà Lan do nước này đã thực hiện chiếm hữu thực sự, mặc dù Tây Ban Nha đã phát hiện ra hòn đảo này. Trong vụ Đông Grơnlen, Tòa án quốc tế đã khẳng định lại giá trị hơn hẳn của “sự thực hiện chủ quyền nhà nước một cách hòa bình và liên tục”.

Trong vụ Clipperton, trọng tài cho rằng sự sáp nhập tượng trưng là đủ để tạo ra một danh nghĩa, nhưng chỉ trong một hoàn cảnh đặc biệt (hòn đảo hoàn toàn không có người cư trú):

“Không còn nghi ngờ gì nữa, bằng sự sử dụng từ xa xưa có giá trị pháp lý, cùng với ý định chiếm hữu vật chất, không phải chiếm hữu một cách tưởng tượng, là một điều kiện cần thiết của sự chiếm hữu. Việc chiếm hữu vật chất này thể hiện bằng hành vi hay chuỗi hành vi, bằng những hành vi này quốc gia chiếm hữu sử dụng lãnh thổi đang tranh chấp và thực hiện biện pháp bảo vệ thẩm quyền tuyệt đối của mình ở đó. Theo qui tắc và trong những trường hợp thông thường, điều này chỉ xảy ra khi quốc gia thiết lập trên lãnh thổ đó một tổ chức có đủ khả năng bảo vệ sự tôn trọng luật lệ của quốc gia đó, nhưng biện pháp này chỉ là một phương tiện để tiếp tục sự chiếm hữu, hơn nữa không phân biệt với sự chiếm hữu này. Có thể có những trường hợp không nhất thiết phải sử dụng phương tiện này. Đó chính là trường hợp một lãnh thổ, vì hoàn toàn không có người cư trú, thuộc về một nước một cách tuyệt đối ngay từ thời điểm quốc gia đó xuất hiện trên lãnh thổ đó, việc chiếm hữu phải được coi là hoàn thành từ thời điểm đó”[16].

Trong vụ tranh chấp này giữa Mêhicoo và Pháp, cũng cần phải lưu ý rằng Mêhicô đã không thể đưa ra một bằng chứng cụ thể nào về sự phát hiện, sự sáp nhập dù là tượng trưng hay sự có mặt trên thực tế của Mêhicoo cũng như Tây Ban Nha trên hòn đảo này. Khi đó, sự phát hiện và sự sáp nhập tượng trưng của Pháp trong hoàn cảnh hòn đảo hoàn toàn không có người cư trú đã được coi là một danh nghĩa có giá trị hơn các danh nghĩa và Mêhicô đưa ra.

Thực tiễn giải quyết  tranh chấp lãnh thổ tại tòa án và trọng tài đã chứng tỏ tầm quan trọng của sự chiếm hữu thực sự trong việc quy thuộc lãnh thổ. Đánh giá sự tiến bộ hơn hẳn này, GS Charles Rousseu viết:

“Trong mọi trường hợp hiệu lực của quyền phát hiện chỉ là cung cấp sự khởi đầu của một danh nghĩa hoặc theo cách diễn đạt của người Anh, tạo nên một danh nghĩa ban đầu (inchoate title), có nghĩa là một danh nghĩa phôi thai và chỉ có giá trị tạm thời để gạt bỏ ngay lập tức, nhưng không phải là mãi mãi các tham vọng tranh đua của một nước thứ ba trên cùng một lãnh thổ… Vì luật pháp quốc tế không ấn định rõ khoảng thời gian trong đó quyền ưu tiên này có thể được viện dẫn, do đó chính quyền phát hiện này bản thân nó tác động chống đối các quốc gia thứ ba. Đó chỉ có thể là những hành vi tượng trưng mà các quốc gia thứ ba từ chối không công nhận hiệu lực pháp lý trừ phi chúng được củng cố tiếp theo bởi một sự chiếm cứ lâu dài”[17].

Qua các án lệ trong luật pháp quốc tế, có thể thấy rằng “chiếm hữu thực sự” được đánh giá có giá trị hơn hẳn danh nghĩa “phát hiện”. Trong tranh chấp quần đảo Trường Sa giữa Việt Nam và các nước khác, rõ ràng Việt Nam đã chiếm hữu một cách thực sự, lâu dài trên quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa. Còn Trung Quốc và các bên tranh chấp khác chỉ đưa ra được những chứng cứ mơ hồ về việc họ đã phát hiện ra hai quần đảo.

b). Các điều kiện chiếm hữu thực sự

Các hành vi được coi là chiếm hữu thực sự cần phải thỏa mãn những điều kiện sau đây:

– Do các nhân viên của Nhà nước hoặc một tổ chức công cộng thực hiện nhân danh Nhà nước.

– Mang tính thực sự (effectivité).

– Với ý định chiếm hữu lãnh thổ đó.

– Không theo một cách trái với luật pháp quốc tế đương đại.

Trước hết, hành động được coi là chiếm hữu thực sự phải do Nhà nước thực hiện, thông qua người hoặc tổ chức có khả năng đại diện cho Nhà nước. Trong lịch sử, ngoài các nhân viên của nhà nước, các tổ chức công cộng có thể hiện sự chiếm hữu nhân danh nhà nước, các tổ chức công cộng có thể thực hiện sự chiếm hữu nhân danh nhà nước. Đó là trường hợp các công ty của một số nước châu Âu như Anh, Pháp, Hà Lan… được thành lập để “chinh phục các miền đất mới” và khai thác chúng.

Việc một hoặc nhiều cá nhân là công dân của một nước thực hiện hành vi chiếm hữu với tư cách cá nhân sẽ không tạo ra một danh nghĩa chủ quyền cho nhà nước đó. Ngay cả trong trường hợp có nhiều người dân của một nước đến cư trú, sinh sống, làm ăn, khai thác, trao đổi buôn bán… trên một vùng đất, điều đó cũng không thể hiện chủ quyền của nhà nước.

Các án lệ từ lâu đã ghi nhận rằng sự chiếm hữu mang tính chất thuần túy tư nhân không đủ để tạo ra một danh nghĩa chủ quyền:

“Nhận thấy rằng, mặc dù những người dân ỏ Saint Eustache thuộc Hà Lan đi bắt rùa và thu lượm trứng ở đảo Aves, sự việc này không thể củng cố quyền chủ quyền, vì điều đó chỉ nói lên sự xâm chiếm hòn đảo một cách tạm thời, không ổn định, hơn nữa trong trường hợp này đó không phải là biểu hiện của một quyền tuyệt đối, mà chỉ là hậu quả của những người dân nước láng giềng hoặc người chủ hợp pháp ngừng việc đánh bắt và thu lượm”.

Trong vụ tranh chấp biên giới giữa Guyan thuộc Anh và Braxil, trọng tài đã nhấn mạnh:

“(…) muốn đạt chủ quyền trên một vùng chưa hề thuộc về quốc gia nào, nhất thiết phải thực hiện chiếm hữu nhân danh nhà nước, tuyên bố chiếm hữu này chỉ được coi là hoàn thành khi có sự chiếm hữu một cách thực sự liên tục và bền vững nhân danh nhà nước(…)”[18].

Viện Luật quốc tế cũng đưa ra qui định sự chiếm hữu phải được thực hiện nhân danh nhà nước trong Dự thảo tuyên bố quốc tế về việc chiếm hữu lãnh thổ năm 1888.

Điều kiện thứ hai để việc chiếm hữu lãnh thổ là chiếm hữu thực sự thì việc chiếm hữu này phải là biểu hiện của những hành vi chủ quyền thực chất và hiệu quả. Trong Điều 35 Định ước Hội nghị Berlin ngày 26-2-1985, thậm chí các quốc gia còn cam kết với nhau nghĩa vụ “đảm bảo, trên tất cả các lãnh thổ mà nhà nước đó chiếm, trên các bờ biển lục địa châu Phi, sự tồn tại của một cơ quan quyền lực đủ khả năng đảm bảo sự tôn trọng trong các quyền đã có và nếu cần, đảm bảo tự do thương mại và đi lại nếu sự tự do đó được qui định”[19].

Phán quyết về Đông Groenland cũng nêu rõ:

“(…) có lẽ cần phải chỉ ra rằng một đòi hỏi về chủ quyền dựa trên sự thực hiện liên tục quyền lực bao gồm hai yếu tố cần phải được chứng minh là có sự tồn tại: ý định và ý thức hành động với tư cách nhà nước và một số biểu hiện hoặc việc thực hiện thực sự quyền lực này”[20].

Hành vi chủ quyền là những hành vi cụ thể để thực hiện quyền lực nhà nước, đặc trưng cho nhà nước. Những hành vi chủ quyền này có thể là những hành vi pháp lý khác nhau liên quan đến lãnh thổ: thực hiện quyền tài phán xét xử, cho phép hoặc không cho phép khai thác tài nguyên, thu thuế…

Về số lượng, các hành vi thể hiện chủ quyền không nhất thiết phải được thể hiện một cách thường xuyên. Mức độ thường xuyên này phải phù hợp với yêu cầu duy trì các quyền đã có, điều này liên quan đến một số yếu tố như Trọng tài Max Hubert đã ghi nhận:

“Mặc dù liên tục về nguyên tắc, chủ quyền không thể thực hiện trên thực tế vào tất cả mọi lúc, ở mọi điểm trên lãnh thổ. Tính lẻ tẻ và không liên tục phù hợp với việc duy trì các quyền đã có, không giống nhau tùy theo đó là vùng có người ở hay không có người ở, hoặc vùng bao quanh bởi một lãnh thổ khác trên đó có chủ quyền của một nhà nước khác, hay là những vùng xung quanh là biển”[21].

“Không thể đòi hỏi phải có những biểu hiện của chủ quyền thường xuyên trên một hòn đảo nhỏ bé, hẻo lãnh, chỉ có người bản xứ sinh sống(…)”[22].

Điều kiện thứ ba của chiếm hữu thực sự là ý định chiếm hữu lãnh thổ đó cho quốc gia. Điều kiện này cũng đã được ghi nhận trong vụ Đông Groenland.

Nếu trong khi có mặt và thực hiện một số hành vi trên một vùng lãnh thổ, quốc gia không có ý định chiếm hữu và sáp nhập lãnh thổ đó thì những hành vi đó không thể tạo ra danh nghĩa chủ quyền cho quốc gia. Như vậy, những hành vi như đo đạc thiên văn, đi thám hiểm…mà không thể hiện ý định chiếm hữu lãnh thổ cho nhà nước không được coi là chiếm hữu thực sự.

Điều kiện thứ tư của chiếm hữu thực sự là việc chiếm hữu phải được tiến hành phù hợp với các qui phạm pháp luật đương thời. Cụ thể, theo luật pháp quốc tế hiện đại, việc chiếm hữu không được coi là thực sự nếu vi phạm quyền dân tộc tự quyết và nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực.

Bên cạnh các điều kiện trên, một số văn bản như Định ước Berlin năm 1885 hoặc dự thảo Tuyên bố quốc tế về việc chiếm hữu lãnh thổ năm 1888 qui định cần phải thông báo hoặc công khai hóa sự chiếm hữu. Tuy nhiên, đây chỉ là một quy định có tính chất thỏa thuận và sau đó không được coi là điều kiện cần thiêt đối với việc chiếm hữu thực sự. Trong vụ đảo Clipperton, trọng tài cho rằng Hiệp ước chung Berlin năm 1885 chỉ áp dụng cho nước ven bờ biển châu Phi và chỉ ràng buộc các kên ký kết, hơn nữa lại không có giá trị hồi tố nên không thể áp dụng cho trường hợp Pháp chiếm đảo này. Do đó, việc Pháp công khai hóa việc chiếm hữu hòn đảo không ảnh hưởng tới chủ quyền của Pháp trên hòn đảo này[23].

4. Vai trò của việc công nhận, không phản ứng, nguyên tắc estopel

a) Công nhận

Trong công pháp quốc tế, công nhận được hiểu là một hành vi đơn phương của một quốc gia chấp nhận một tình huống thực tế hoặc một tình huống pháp lý. Theo Charles de visscher, sự công nhận có ý nghĩa cấu thành vì chấm dứt tình trạng chính trị không chắc chắn và thay vào đó là một tình trạng pháp luật rõ ràng.

Công nhận trong các vấn về lãnh thổ gồm công nhận biên giới và công nhận danh nghĩa chủ quyền một vùng lãnh thổ. Công nhận có thể do quốc gia chung đường biên giới hoặc cùng yêu sách đối với cùng một lãnh thổ do bên thứ ba tiến hành. Do bản chất song phương của sự công nhận và tính ý nghĩa pháp lý trong quan hệ quốc gia công nhận và quốc gia mong đợi sự công nhận. Vì vậy, nếu bên thứ ba công nhận chủ quyền của một bên, sự công nhân đó không nhất thiết tạo ra, làm biến mất hoặc thay đổi chủ quyền và nghĩa vụ của bên tranh chấp kia.

Tùy theo tình huống, công nhận có thể tạo ra một tình trạng pháp lý mới hoặc chỉ mang tính chất tuyên bố về một tình trạng đã tồn tại. Việc công nhận một tình huống vi phạm mệnh lệnh của luật pháp quốc tế bị coi là không có giá trị pháp lý. Theo Điều 53 Công ước Viên về luật điều ước quốc tế: quy phạm mệnh lệnh của luật quốc tế được toàn bộ cộng đồng quốc tế và các quốc gia công nhận như một quy phạm không cho phép bất cứ sự loại trừ nào và chỉ có thể sửa đổi bởi một quy phạm luật quốc tế có cùng giá trị. Các quốc gia không thể thỏa thuận với nhau để không tuân theo một quy phạm mệnh lệnh. Tương tự như vậy, một quốc gia không thể công nhận một hành vi của một quốc gia khác trái với một quy phạm mệnh lệnh hay tình huống do hành vi đó gây ra. Sự công nhận của chính nạn nhân, trên nguyên tắc cũng không thể hợp pháp hóa vi phạm với jus cogens.

b) Không phản ứng

Không phản ứng là một việc một quốc gia giữ im lặng hoặc không phản ứng, và quốc gia đó là chính chủ thể bị xâm phạm quyền. Không phản ứng khác với công nhận ở chổ: công nhận là một hành vị tích cực của một bên thể hiện ý định từ bỏ quyền phản đối, còn không phản ứng là sự không hành động cho một bên mất đi quyền phản đối.

Chỉ khi một quốc gia ý thức được đầy đủ rằng quyền của mình bị xâm phạm hoặc đe dọa bị xâm phạm thì không phản ứng của bên đó mới được coi là sự chấp nhận quyền của bên kia hoặc sự từ bỏ quyền của mình.

Trong vụ Đông Grơnlen, tòa án quốc tế ghi nhận sự  không phản đối của Nauy đã củng cố cho danh nghĩa đạt được của Đan Mạch đối với vùng Đông Grơnlen:

“Chủ quyền của Đan Mạch đã thể hiện từ lâu trong một chuỗi hành vi có tính quốc tế và trong các điều khoản pháp luật mà nội dung đã được nhiều nước liên quan biết, và chưa bao giờ bị phản đối”.

c) Nguyên tắc estoppel

Theo nguyên tắc này, một quốc gia phải nhất quán trong ứng xử và không được bác bỏ một thực tế đã được chính quốc gia này thừa nhận trước đó. Mục tiêu chính của nguyên tắc này là không cho phép một quốc gia được hưởng lợi hoặc gây thiệt hại cho một quốc gia khác thông qua cách ứng xử không nhất quán của mình. [24]. “Estoppel có thể được suy diễn từ một thái độ, những lời tuyên bố của một quốc gia nhằm chấp nhận một tình trạng nào đó; thái độ hoặc lời tuyên bố không những phải được thực hiện một cách rõ ràng và liên tục, mà còn phải khiến cho một hoặc nhiều quốc gia khác dựa vào đó mà thay đổi hoạt động và phải chịu thiệt hại”[25].

Các luật gia đều cho rằng, ngầm công nhận trong một tình huống nhất định sẽ dẫn đến estoppel. Nếu quốc gia đã biết rõ về một sự việc cụ thể song vẫn giữ im lặng thì việc im lặng đó phải được giải thích là sự đồng ý, chấp nhận và sẽ không đưa đòi hỏi ngược lại. Các luật gia cũng khá thống nhất trong quan điểm gắn việc ngầm công nhận với estoppel khi giải quyết tranh chấp lãnh thổ và cho rằng trong tranh chấp lãnh thổ, việc ngầm công nhân sẽ đồng nghĩa với estoppel nếu:

–  Các bên tranh chấp lãnh thổ đều đưa ra các yêu sách trái ngược nhau.

– Các bên đều biết rõ các yêu sách của nhau.

– Một bên giữ im lặng hoặc không có ý kiến hay hành động gì trước yêu sách của đối phương và như vậy bị mất đi quyền của mình.

d) Chủ quyền của quốc gia đối với một vùng lãnh thổ là một phạm trù không chỉ mang tính pháp lý mà còn mang tính lịch sử. Việc quốc gia chiếm hữu và thực thi chủ quyền đối với một vùng lãnh thổ được hình thành và phát triển qua nhiều giai đoạn khác nhau, các tranh chấp về chủ quyền lại có những mầm mống phát sinh từ lâu đời.

Trong luật pháp và thực tiễn quốc tế còn tồn tại một nguyên tắc là “Luật đương đại” (Intertemporal Law) được áp dụng để giải quyết các tranh chấp lãnh thổ có nguồn gốc từ những thế kỷ trước đây. Theo nguyên tắc “Luật đương đại”, không thể đòi hỏi một quốc gia trong quan hệ quốc tế của mình ở thế kỷ XVII phải tuân thủ pháp luật của thời đại ngày nay. Vì vậy khi xem xét các sự việc xảy ra vào thời điểm nào cần thấy phải áp dụng pháp luật của thời điểm đó. Luật đương đại có nội dung cơ bản như sau: Một sự kiện pháp lý phải được đánh giá dưới ánh sáng của pháp luật ở thời điểm xảy ra sự kiện đó chứ không được sử dụng pháp luật của thời điểm tranh chấp nảy sinh hoặc được giải quyết.

Giáo sư luật quốc tế người Nga, B.M Climeco đã viết: “Khi giải quyết các vụ tranh chấp lãnh thổ thì một trong những yếu tố quan trọng cần làm sáng tỏ là việc đánh giá những sự kiện đã xảy ra từ rất lâu, do vậy nảy dinh vấn đề là phải đánh giá những sự kiện ấy theo pháp luật của thời đại nào. Các luật gia đều nhất trí rằng không thể đòi hỏi một quốc gia tồn tại ở thế kỷ 15 phải tuân thủ pháp luật của thế kỷ 20 trong quan hệ quốc tế cho dù “trong nhiều trương hợp, luật pháp quốc tế tại thời điểm này là vô nhân đạo, và không công bằng song khi đó, không có luật pháp quốc tế khác”[26].

Như vậy, qua việc phân tích các phương thức xác lập chủ quyền lãnh thổ và đi sâu nghiên cứu phương thức chiếm hữu trong lý luận và thực tiễn pháp lý quốc tế, căn cứ vào các bằng chứng lịch sử và pháp lý có thể thấy  Nhà nước Việt Nam qua các thời kỳ lịch sử đã xác lập và thực hiện chủ quyền của mình trên hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa, là phù hợp với thực tế lịch sử và luật pháp quốc tế.

5. Một số vấn đề pháp lý khác có thể vận dụng nhằm xác định chủ quyền trên các đảo Hoàng Sa và Trường Sa

Tính chất của các luận điểm mà các quốc gia tranh chấp đưa ra đối với các đảo Hoàng Sa và Trường Sa của Việt Nam hết sức tinh vi, phức tạp và mơ hồ. Để thực sự khách quan, khoa học và công bằng, khi giải quyết các tranh chấp ở Biển Đông, đặc biệt tranh chấp hai quần đảo Hoang Sa và Trường Sa, không những phải dựa trên cơ sở các  nguyên tắc chiếm cứ lãnh thổ hợp pháp mà còn  phải xem xét vận dung nguyên tắc về kế thừa quốc gia, về xác lập chủ quyền mở rộng lãnh thổ theo Công ước luật biển 1982, về nguyên tắc kề cận địa lý,v.v…

a) Vấn đề kế thừa quốc gia

Kế thừa quốc gia được đặt ra khi có sự thay đổi triệt để về chủ quyền của một quốc gia trên vùng lãnh thổ nhất định. Công ước Viên về kế thừa quốc gia ngày 22/8/1978 và Công ước Viên về kế thừa tài sản, hồ sơ lưu trữ, công nợ quốc gia ngày 07/4/1983 xác định kế thừa quốc gia là thuật ngữ chỉ sự thay thế của một quốc gia này cho một quốc gia khác trong việc hưởng quyền và gánh chịu trách nhiệm pháp lý quốc tế đối với lãnh thổ nào đó. Các quốc gia mới giành được độc lập không nhất thiết phải tôn trọng các điều ước trước đó. Việc kế thừa do quốc gia mới quyết định. Vì vậy, nghiên cứu việc kế thừa quốc gia phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể.

Ví dụ: trong Hiệp định Paris ngày 10/12/1898 giữa Mỹ và Tây Ban Nha về việc chuyển giao Philippin cho Mỹ đã xác định phạm vi quần đảo Philippin trên bản đồ kèm theo Hiệp định, trong đó biên giới phía tây đi qua kinh tuyến 1180 đông (quần đảo Trường Sa từ kinh tuyến 111,20 đông đến 117,20 đông), như vậy lúc đó Philippin nằm ngoài quần đảo Trường Sa. Nghiên cứu vấn đề này có ý nghĩa đánh giá yêu sách chủ quyền của các nước, trong đó có Philippin,v.v.v…

b). Hành vi pháp lý đơn phương của một quốc gia được xem xét khi giải quyết tranh chấp.

Hành vi pháp lý đơn phương của quốc gia chỉ có ý nghĩa đối với pháp luật quốc tế khi được thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phải phù hợp với pháp luật quốc tế, nhằm tạo ra một kết quả nhất định trong quan hệ quốc tế.. Ngày nay thường thấy các tuyên bố của bộ ngoại giao về các vấn đề xảy ra trong đời sống quốc tế, ví dụ trước việc Trung Quốc ban hành lệnh cấm đánh bắt cá tại một số vùng biển, trong đó có những khu vực thuộc chủ quyền của Việt Nam trên Biển Đông, là trái pháp luật quốc tế

c). Vấn đề mở rộng chủ quyền theo Công ước Luật biển 1982

Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển ngày 10/12/1982, có hiệu lực kể từ ngày 16/11/1994 sau khi được 60 quốc gia phê chuẩn. Các quốc gia tranh chấp chủ quyền Hoàng Sa và Trường Sa đều là thành viên của Công ước, Trung Quốc, Malaysia và Brunei phê chuẩn năm 1996, Việt Nam năm 1994, và Philippines năm 1984[27].

Theo quy định của pháp luật Quốc tế, ngoài việc xác lập lãnh thổ đối với vùng đất vô chủ, quốc gia ven biển được mở rộng chủ quyền và quyền chủ quyền ra các vùng biển theo nguyên tắc nhất định. Những quy định về hoạch định lãnh hải, đặc quyền kinh tế, đảo và thềm lục địa… của quốc gia và giữa các quốc gia có bờ biển đối diện, liền kề được quy định trong Công ước Luật Biển 1982. Nội dung này giúp cho việc đánh giá khách quan vùng yêu sách bản đồ 9 vạch (đường lưỡi bò) là trái với thực tiễn và pháp luật quốc tế của Trung Quốc.

d. Vấn đề xác lập lãnh thổ do kề cận địa lý

Thực tiễn lãnh thổ quốc gia không nhất thiết phải liền kề nhau, ví dụ bang Alaska tách rời các bang khác của Hoa Kỳ. Trong vụ tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc giữa Đức với Đan Mạch và Đức với Hà Lan (1969), tính kề cận địa lý không có giá trị mà sự kéo dài tự nhiên của lãnh thổ ra biển mới mang lại danh nghĩa chủ quyền cho quốc gia có thềm lục địa đó. Ý nghĩa của nguyên tắc này cũng góp phần giúp cho việc đánh giá một cách khách quan, công bằng chủ quyền của Việt Nam đối với hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa, đồng thời vạch trần những luận điểm mở hồ mang tính áp đặt trong yêu sách của Trung Quốc và các nước khác đối với Hoàng Sa và Trường Sa của Việt Nam./.

PGS.TS. Nguyễn Bá Diến, Giám đốc Trung tâm Luật biển và hàng hải quốc tế, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội